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Il giusnaturalismo ed il positivismo

diritto medievaleIl diritto naturale, che i filosofi medievali identificavano con il diritto divino, assume una valenza più soggettiva: c’è l’idea dell’esistenza di diritti soggettivi innati nell’uomo, dello stato di natura preesistente allo stato civile, del passaggio tra i due stati attraverso un contratto sociale, della necessità di creare un sistema di norme di diritto naturale, di norme innate, che costituiscano il diritto vigente: questa è un’operazione possibile solo se a compierla sono i sovrani. È necessario un complesso di norme autoevidenti, che non hanno bisogno di spiegazioni e che trovano il loro fondamento costante nell’uomo: sono norme che appartengono alla ragione umana, norme naturali che in quanto dell’uomo sono anche razionali, ma uguali per tutti e quindi universali; contrapposte a queste ci sono norme che fanno riferimento ai singoli comportamenti, ossia le norme del legislatore. Si perviene a una totale laicizzazione del diritto (l’aggettivo naturale si contrappone a soprannaturale), e si avvia il lento processo che porta ad abbandonare il diritto comune per arrivare poi ai codici.

Il positivismo è una dottrina filosofica che presuppone un diritto positivo (norme emanate e riconosciute ufficialmente) e per cui non esiste diritto all’infuori di quello positivo o vigente: si identifica tutto il diritto nella legge dello stato.

Ugo Grozio è il padre fondatore del giusnaturalismo e del moderno diritto internazionale, aiutato dal fatto di vivere in un epoca, il XVII secolo, di grande fioritura commerciale. A causa di gravi scontri a carattere religioso, Grozio è costretto a lasciare l’Olanda. Con il De iure bellis ac pacis Grozio si pone il problema del diritto internazionale, problema vissuto in prima persona. L’idea è quella di costruire un sistema di norme autoregolanti, con la possibilità di creare un sistema giuridico universale mediante una costruzione logica e razionale. Le norme autoevidenti sono il principio del pacta sunt servanda, il rispetto per la proprietà altrui, l’astensione dal provocare danno agli altri: da queste norme (norme fondanti) deriva tutto il diritto, dedotto razionalmente, il che significa che il fondamento di giustizia di tali norme non è in Dio, ma nella ragione umana.

Secondo Grozio prima dello stato civile c’era uno stato di diritto naturale, in cui vigeva una pacifica convivenza tra gli uomini. A causa della sempre maggiore carenza di beni di sostentamento e sospinto dal bisogno di unirsi in società, l’uomo pone in essere la società stessa: gli uomini si accordano secondo norme previste in un accordo o contratto, ciascuno rinuncia ad una parte dei suoi diritti naturali e al vertice della società c’è un sovrano, dotato di poteri coercitivi per garantire l’esercizio dei diritti: tutti gli individui e il sovrano stesso sono consociati. Così viene consolidato il potere dei sovrani, ponendosi però un limite ai suoi poteri per garantire la pacifica convivenza.

Hobbes è un giurista inglese che per il suo pensiero si pone a cavallo tra giusnaturalismo e positivismo. Scrive il Leviatano, dove paragona lo stato al mostro biblico che tutto mangia. L’uomo ha un essenziale diritto e un essenziale scopo: la pace, intesa come sicurezza materiale dei propri beni e sicurezza personale. Per Hobbes lo stato di natura è sempre stato una condizione violenta, in cui il più debole soccombe; il passaggio allo stato civile attraverso il contratto sociale è stato determinato dalla paura degli uomini, cioè a dire non lo stipulano gli uomini con il sovrano ma gli uomini tra di loro per spogliarsi di tutti i diritti e cederli al sovrano, che detiene solo diritti e non ha obblighi. L’unica strada per Hobbes per raggiungere la pace è un potere assoluto, e gli unici diritti spettanti ai sudditi sono quelli concessi dal legislatore: è qui la piena e completa laicizzazione del diritto. Nel sistema legislativo di Hobbes la garanzia per i sudditi consiste nella conoscibilità del diritto, il cittadino sa come muoversi perché può fare tutto quello che non è vietato dalla legge (ci troviamo di fronte ai prodromi del principio di legalità).

Locke vive nella seconda metà del XVII secolo e anch’egli intravede la necessità di uno stato forte. La legge non è un comando ma la traduzione normativa dei diritti naturali innati nell’uomo: c’è una forte esaltazione dell’uomo e una decisa positivizzazione del diritto. Esiste un preciso limite del potere dello stato: dato che il compito dello stato è quello di proteggere il cittadino, quando lo stato non adempie questo può ribellarsi contro il sovrano. I casi che giustificano la ribellione sono la tirannide, l’abuso dei poteri da parte del sovrano e la non più legittima detenzione del potere da parte dello stesso. Locke predica la separazione del potere legislativo da quello esecutivo.

Positivizzazione del diritto significa positivizzare i diritti all’uguaglianza, alla sicurezza e alla proprietà.

Nella seconda metà del 1600 in Germania è in corso un forte riordino del diritto, con parecchi cambiamenti: si introduce una nuova materia, il diritto naturale. All’università di Heidelberg il titolare della cattedra di filosofia è Pufendorf. Questi vuole ridurre ad un solo sistema giuridico regolato da criteri razionali i comandi coattivi, con la creazione di un unico sistema di norme; le norme giuridiche sono comandi che un superiore da ad un suddito perché si regoli secondo il precetto: per conoscere le norme è necessario sapere chi è il legislatore, perché ogni norma di deve ricollegare a chi la pone in essere.

A far rispettare il comando è una sanzione, e infatti la norma consta di due parti: comando e male minacciato in caso di non obbedienza. La norma è un comando autoritario, una manifestazione di volontà il cui mancato rispetto è sanzionato; il cittadino si muove liberamente nel silenzio della legge, tutte le azioni non vietate dalla legge sono quindi libere. C’è un’assoluta distinzione tra norme terrene, che regolano la vita mondana e le azioni esterne dell’uomo, e norme religiose, che regolano la coscienza, di competenza della religione: si arriva alla laicizzazione compiuta del diritto, con conseguenze pratiche nel diritto penale.

Thomasius è l’allievo di Pufendorf e lavora alla cattedra di giurisprudenza: predica una netta e definitiva frattura tra diritto positivo e religione. L’uomo cerca la felicità e la condizione necessaria è la pace, interna ed esterna. I comportamenti dell’uomo si classificano in buoni (azioni per raggiungere la pace interna), giusti (azioni per raggiungere la pace con i consociati) e ingiusti (che rompono la quiete tra gli individui). Ci sono 3 sfere di comportamento: honestum (per la pace interiore), decorum (ambito intermedio, incisivo non per la pace ma per la benevolenza degli altri), iustum (per la pace esterna, solo lo iustum è oggetto della scienza giuridica). Solo le azioni che rientrano nello iustum sono coercibili: dal punto di vista pratico le norme più importanti sono infatti quelle per la pace esteriore, perché evitano le guerre. Thomasius detta le fondamenta per un vero stato liberale moderno, basato su pace e sicurezza. Scrive inoltre una serie di trattati, in cui chiede l’abolizione del reato di eresia e più in generale dei reati inerenti la magia. Scrive anche un trattato contro la pena di morte e la tortura, anticipando Beccaria. Anche qui c’è il principio di legalità, i reati non sono tali perchè moralmente riprovevoli ma perché antigiuridici e illeciti.

Leibnitz, matematico e bibliotecario del duca di Hannover, è portato a studiare in modo logico-scientifico il diritto. Scrive il Novus metodus docendae discendaeque iurisprudentiae nel 1667 e subito dopo la Ratio corporis iursi reconcinnandi. Parte da un dato oggettivo, il diritto vigente, e non si pone domande sul suo fondamento ma ricerca un metodo nuovo per trovare al soluzione. Nasce il problema della certezza del diritto, del cercare la certezza del ragionamento che sta dietro al diritto non interrogandosi sui fondamenti del ragionamento stesso. Il diritto pone una serie di problemi puramente logici, le cui risposte si trovano tra le righe dell’ordinamento stesso.

La particolare discrezionalità del giudice e gli espedienti pratici vengono esclusi da Leibnitz, perché il caso concreto si risolve solo con le norme giuridiche. L’individuo non è più oggetto di obblighi ma soggetto dei diritti, concetto spiegato attraverso un paragone con la triade soggetto-copula-verbo della grammatica: le norme giuridiche sono simili a proposizioni grammaticali, in cui ad un soggetto viene collegato un verbo.

Le norme costituiscono un sistema completo, si parte da fondamenti sicuri per arrivare alla soluzione certa del caso attraverso un procedimento puramente logico (con verità assiomatiche: attraverso dimostrazioni matematiche si può arrivare solo ad altre verità, quindi un caso non può avere che un’unica soluzione).

Le norme devono essere formulate in modo chiaro e preciso, il legislatore si limita a dare i principi generali e le eccezioni, i principi particolari invece si possono ricavare grazie alla deduzione geometrico-matematica. Bisogna rifondare il diritto ponendo solo regole generali e basandosi sul Corpus Iuris Civilis: non è un lavoro di creazione ma di riordino in base a materiale già presente.

Wolff è l’allievo di Leibnitz, o meglio il continuatore del suo pensiero. Sceglie di non distinguere diritto e morale e così nasce una vera scuola, il wolffismo. Lo stato deve seguire i suoi sudditi (stato pedagogo). Viene identificato un soggetto astratto e unico delle norme di diritto: il destinatario delle norme è un soggetto unico, come lo concepiamo oggi. C’è una stretta correlazione tra diritti e obblighi, uguali per tutti in nome del fatto che gli uomini sono accomunati da un quid di naturale.

Con Domat in Francia nasce la corrente del razionalismo giuridico, che ricerca un ordine razionale nel quale sistemare il diritto vigente: anche qui non si tratta di riformulazione del diritto ma di riordino. L’opera più notevole di Domat è Le leggi civili nel loro ordine naturale, scritta alla fine del XVII secolo e che prende spunto dalla situazione giuridica dell’epoca, confusa e complessa: bisogna tornare ad un diritto semplice, lineare e fruibile, trovarne la ratio, l’esprit. Domat divide le leggi in due grandi gruppi, di diritto privato (leggi immutabili in quanto di diritto naturale) e di diritto pubblico (leggi arbitrarie in quanto scelte dall’uomo). Al vertice Domat pone 2 principi chiave della legge naturale, l’amore per Dio e l’amore per il prossimo: tutte le altre leggi sono conseguenza necessaria di questi principi. Secondo Domat c’è una sostanziale coincidenza tra diritto romano e diritto naturale: il diritto romano ne contiene molte norme, è un deposito di leggi di diritto naturale.

Pothier è il padre del codice civile francese e compie un’opera di commento e riordino anche del diritto consuetudinario, che unisce al diritto scritto con varie sfumature. Egli riprende il concetto di dominio utile contrapposto al diritto pieno.


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