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L'illuminismo giuridico

diritto medievaleIn Germania, i sovrani fanno preparare raccolte di fonti per poi usarle secondo le tesi illuministiche: è il fenomeno dell’assolutismo illuminato, dove le idee illuministiche divengono strumenti di governo per i sovrani. In Austria non c’è alcuna rivoluzione per raggiungere la redazione di veri e propri codici, come invece succede in Francia, dove si ritiene che il diritto vada ricostruito dalle fondamenta.

Secondo le idee dell’illuminismo, la ragione dell’uomo, senza condizionamenti di autorità esterne, porta l’essere umano alla vera conoscenza: c’è un rifiuto dei dogmi religiosi in quanto non fondati dalla ragione; si pensa quasi ad una continuazione del giusnaturalismo, con la ragione al primo posto, una grande considerazione dei diritti naturali, la valorizzazione di tutta una serie di diritti soggettivi dell’uomo e legge vista come consolidamento dei diritti, che hanno comunque bisogno di essere scritti in un testo (positivizzazione del diritto). Le necessità dell’illuminismo in ambito giuridico sono dunque: certezza del diritto, legge come positivizzazione dei diritti naturali secondi i dettami del giusnaturalismo, interpretazione che porti alla meccanica applicazione della norma, per cui tutto deve riferirsi al testo scritto della legge (e questo porterà ad un atteggiamento di avversione verso i giudici).

Montesquieu, fondatore dell’illuminismo giuridico, scrive un’opera di riferimento, l’Esprit des Lois. In questo testo viene ripreso il pensiero di Domat: si pensi alla parola esprit, che tuttavia per Montesquieu assume un significato diverso: per il primo era l’essenza che teneva unito ogni ordinamento giuridico, per il secondo non regola e lega tutti gli ordinamenti ma invece ogni diverso ordinamento ha un suo proprio esprit, un particolare principio regolatore. Le leggi per lui sono rapporti necessari che derivano dalla natura delle cose, un necessario rapporto che in determinate situazioni porta a diverse regolamentazioni. Nello stato civile la caratteristica comune è la disuguaglianza e da ciò nascono i conflitti, per questo nascono norme diverse per regolare i conflitti fra stati (diritto internazionale), fra cittadini e governanti (diritto pubblico), fra cittadini e cittadini (diritto privato). Ogni ordinamento ha un suo esprit diverso dagli altri. Montesquieu descrive le 3 principali forme di governo, repubblica (nelle sottoforme di aristocrazia e democrazia), monarchia (in cui governa un solo individuo, ma con leggi fisse e prestabilite), dispotismo (dove governa un solo individuo, ma con un unico atto legislativo). Nella repubblica democratica troviamo leggi che regolano il voto e la successione nel tempo delle norme (l’esprit è la virtù); in quella aristocratica invece le regole che determinano l’accesso alle cariche pubbliche (l’esprit è la virtù intesa come moderazione). Nella monarchia troviamo corpi intermedi come la nobiltà, che esercita porzioni di potere perché non si cada nel dispotismo (l’esprit è il senso dell’onore). Nel dispotismo di solito il despota commissiona il suo potere a delegati personali (l’esprit è la paura).

Sono moderate le forme di governo dove almeno uno dei poteri è separato dagli altri due; dove tutti i poteri sono separati dagli altri si parla di stato di libertà: escluso il dispotismo, in tutte le altre forme di governo si può creare uno stato liberale.

Il potere esecutivo deriva dall’esercizio delle cose delle genti, affidato ad un singolo (monarca) perché ha bisogno di una certa rapidità; quello legislativo deve essere affidato ad un organo collettivo o meglio a due organi con diritto di voto diverso; quello giudiziario non rientra in nessuno dei suddetti, ma sta fra i due poteri: è la mera applicazione della legge.

La tripartizione classica è la seguente: la formulazione della norma spetta al potere legislativo, l’applicazione della norma al potere giudiziario, l’esecuzione della norma al potere esecutivo.

Montesquieu parla anche del codice penale come strumento essenziale per la libertà dei cittadini, e aspira alla creazione di leggi penali che rispondano ai requisiti di proporzionalità delle pene, punizione solo di azioni esterne e corrispondenza al principio di legalità, chiarezza e semplicità.

Voltaire, francese di provenienza borghese vissuto a metà del 1700, ha idee particolari e originali, in quanto non è un esperto di diritto: la sua critica al sistema giuridico non parte da elementi tecnici, ma dall’idea di libertà da tutti i vincoli, il che lo porta ad una polemica anticonfessionale, politico-costituzionale e antinobiliare-antifeudale.

Attraverso romanzi filosofici e opere satiriche, Voltaire scardina la legittimità di alcuni privilegi riservati alla nobiltà, ma non pensa di abbattere il sistema monarchico, anzi è un grande ammiratore dei sovrani illuminati.

La religione non viene criticata in quanti tale, per le sue credenze, ma per le sue strutture: viene formulato un invito alla tolleranza religiosa, non deve esistere una religione di stato ma una pluralità di religioni, con libertà di scelta. Il diritto canonico dunque non può avere valenza anche in ambito civile.

Voltaire ha in mente una struttura statale che garantisca la libertà borghese dell’uomo e propone una monarchia purchè a guidarla sia un sovrano illuminato; attacca il sistema giuridico vigente all’epoca, propone una totale riforma legislativa, accennando all’esistenza dei diritto naturali con cui dice non hanno alcun contatto le norme in vigore: la vera libertà si raggiunge solo quando il diritto è composto da norme di diritto naturale, e il compito di riscrivere il diritto è del monarca. La legge civile deve garantire la proprietà (un aspetto fondamentale per il raggiungimento della libertà borghese), quella penale deve proporre pene miti e proporzionate. Il diritto comunque deve essere unico, non solo per tutta la Francia ma per tutta l’umanità, dato che è conseguenza della presenza di diritti naturali; serve un testo chiaro, con poche norme.

Voltaire è convinto che per garantire a tutti l’accesso a ogni possibilità economico-sociale sia necessario l’intervento del sovrano: propone una riforma con cui si possano eliminare tutte le disuguaglianze, e un diritto in cui non ci siano più privilegi per pochi e oneri per molti.

Il pensiero di Rousseau non è univoco, ma si avvicina alle idee giusnaturalistiche, razionalistiche e etiche riguardanti lo stato. Con il Contratto sociale, scritto nel 1762, spiega come dovrebbe essere strutturato uno stato: alla base deve esserci appunto un contratto sociale, da cui non si può sciogliersi, non annullabile e che non può mutare successivamente le sue caratteristiche, che disciplina la convivenza degli uomini: il contratto è una regola che non nasce dalla volontà degli uomini, ma da una necessità naturale, automaticamente. Per conoscere il contenuto del contratto non bisogna guardare la necessità dei singoli, ma individuare la razionalità intrinseca dello stato sociale (l’uomo prima del contratto non è razionale: il contenuto del contratto sono le condizioni che lo rendono razionale). La libertà degli individui si stempera nel contratto: la frase simbolo dell’opera è “ciascuno, unendosi a tutti, non ubbidisce a nessuno, ma rimane libero”. Il corpo sociale è la nuova entità composta di individui che ha una propria razionalità, una razionalità che invece non esiste nei singoli. Secondo Rousseau, per eliminare i conflitti bisogna che non ci sia differenza fra gli obiettivi dei sudditi e quelli del governo; bisogna costringere ognuno a essere libero, a compiere quindi la volontà generale: non è pensabile che le persone vogliano cose diverse, quindi la volontà generale è la legge, proprio perché voluta da tutti.

In Lombardia, dopo la parentesi della repubbliche giacobine, si sente l’influenza dell’Austria, dove si procede alla riforma giuridica senza che si verifichino rivolte.

Beccaria, che appartiene ad un gruppo di nobili milanesi che sentono molto la necessità di un cambiamento, scrive il manifesto dell’illuminismo giuridico, Dei delitti e delle pene. È un grande ammiratore di Montesquieu, di cui apprezza il pensiero che riguarda le riforme da fare per ottenere una vera libertà.

Propone una visione utilitaristica del diritto, per cui bisogna trovare il giusto equilibrio tra interesse del singolo e bene dello stato; lo stato per avere sicurezza deve pretendere da ciascuno una certa rinuncia ai propri diritti; il diritto penale, che garantisce la sicurezza di tutti, deve avere pene miti, proporzionate, e non devono esserci pene inutili. Le sanzioni sono viste come sensibili motivi per scoraggiare il compimento di reati: questo risultato si ottiene con incentivi più che con pene minacciate; viene preparato un codice in cui è rispettato il principio di legalità e di proporzionalità tra pena e reato, comunque in Austria c’è già un valido codice penale, anche se piuttosto rigido perché emanato da un sovrano assoluto.


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